Os Grandes Paradigmas de Estado da Modernidade
1 ) O paradigma do Estado de Direito (Estado Liberal).
- Surgimento: Revoluções Burguesas (Revolução Francesa e Americana).
- Os direitos são garantidos por meio de Constituição Rígida (pode ser mudada por meio de emenda constitucional, que exige 3/5 dos votos dos membros do Congresso Nacional) e formal (regras formalmente constitucionais é o texto votado pela assembléia Constituinte).
- É uma garantia dos cidadãos contra o Estado, que é considerado o maior violador dos Direitos Humanos.
- Todos eram livres, iguais e proprietários (Somente em aspecto formal).
- Constituição e direitos vistos apenas em aspectos formais (conjunto de leis gerais, abstratas e universais, aplicáveis a todos).
- Surgem daí os Direitos de 1ª geração (direitos civis e políticos, como a vida, liberdade, segurança individual e propriedade, ligados ao valor da liberdade).
- Tal paradigma acreditou que uma constituição formal e a sua aplicação mecânica garantiriam um bom funcionamento da sociedade e a felicidade de todos (princípio da legalidade).
- Tal modelo é falho, pois não existe constituição nem sociedade perfeita.
- É importante lembrar que não se pode aplicar a lei da mesma forma a todos, sem considerar as particularidades de cada um.
- Concepção de que a lei era sempre clara. Desta forma, o juiz podia apenas aplicar a lei, não podendo interpretá-la ou atribuir a ela valores pessoais.
- Na França, quando havia o problema de aplicação da lei, ele deveria ser enviado ao parlamento para que este fizesse uma interpretação autêntica da norma.
2) O Paradigma do Estado de Bem-Estar Social
- Crise do Estado liberal em virtude da criminalidade, pobreza e necessidade de proporcionar aos cidadãos melhores condições de vida.
- Surgem os Direitos de 2ª geração (direitos sociais e coletivos, ou seja, direito a moradia, a educação, entre outros; direitos estes ligados ao valor da igualdade)
- Direitos individuais passam a ser vistos também no seu aspecto material, ou seja, como deveriam ser aplicados na realidade.
- O Estado interfere diretamente na esfera privada para que estes direitos sejam garantidos.
- Aqui já é permitido ao juiz interpretar a lei.
3) O Paradigma do Estado Democrático de Direito
- O Estado do bem-estar social não consegue garantir aos cidadãos as prestações dos serviços que pretendiam garantir. Assim, esse Estado entra em crise.
- Surgem daí (com o estado de direito) os direitos difusos, que são os Direitos de 3° Geração (direito à solidariedade). Exemplos de direitos difusos sãos os de proteção ao meio ambiente, do consumidor, da criança e do adolescente, do patrimônio histórico, etc. São chamados difusos, pois não pertencem a uma pessoa, mas a vários sujeitos indeterminados. São ligados ao valor da fraternidade ou solidariedade.
- Alguns autores já falam dos Direitos de 4ª Geração (informática, biotecnologia, modificação genética etc).
-Aquilo que é público não é mais do Estado, mas da coletividade, ou seja, os cidadãos devem participar do processo de tomada de decisões.
- O público e o privado passam a existir lado a lado sem estarem em conflito permanente.
- O direito não é mais um conjunto de regras, mas sim um conjunto complexo de regras e princípios que servem como alicerces de um ordenamento jurídico.
- O intérprete tem o poder de dizer o direito de acordo com cada caso concreto.
- O pensamento do Estado democrático segundo Dworkin é que haveria uma única decisão correta para o caso concreto, existindo dois tipos de casos: os casos fáceis, em que, para sua resolução, bastaria apenas a aplicação de uma norma; e os casos difíceis, em que haveria várias normas que poderiam ser aplicadas, porém o juiz é quem vai decidir qual e como usar, com base nos princípios, sendo sensível a ponto de se colocar no lugar dos cidadãos.
- O Direito é considerado como integridade, ou seja, os que criam a lei devem mantê-las com seus princípios, e os que as aplicam devem ir de acordo com sua integridade.
- O juiz, apesar de vinculado à decisões anteriores, pode tomar decisões inteiramente novas, permitindo assim a evolução do Direito.
Princípios Fundamentais
Estrutura da CF/88:
- Preâmbulo
- Parte permanente (250 artigos – 9 títulos)
- ADCT (atos das disposições constitucionais transitórias – 97 artigos)
- Emendas: 6 artigos de Revisão (07/06/94)
66 emendas (13/07/10)
- Preâmbulo: Enunciado preliminar do texto constitucional.
- Tese sobre a relevância jurídica do preâmbulo:
a) Irrelevância jurídica (valor meramente político, não tem força jurídica).
b) Relevância indireta (tem força jurídica, mas valor menor que outras normas constitucionais)
c) Plena eficácia (mesmo valor de outras normas constitucionais)
Obs.: O STF adota a tese da Irrelevância jurídica (ver ADI 2076-5)
O preâmbulo não possui força normativa.
- A parte dogmática da constituição se divide em nove títulos:
I – Dos Princípios Fundamentais (1º ao 4º)
II – Dos direitos e Garantias Fundamentais (5º ao 17º)
III – Da Organização do Estado (18º ao 43º)
IV – Da Organização dos Poderes (44º ao 135º)
V – Da defesa do Estado e as Instituições Democráticas (136º ao 144º)
VI – Da Tributação e do Orçamento (145º ao 169º)
VII – Da Ordem Econômica e Financeira (170º ao 192º)
VIII – Da Ordem Social (193º ao 232º)
IX – Das Disposições Constitucionais Gerais (233º ao 250º)
- O ADCT: Normas de transição de caráter transitório (algumas normas possuem eficácia e outras já estão exauridas, ou seja, já cumpriu a função, como o artigo 3º do ADCT).
Princípios Fundamentais: O título I, composto por quatro artigos, indica a forma do Estado brasileiro e de seu governo, proclama o regime democrático, a soberania popular e a separação dos poderes.
Artigo 1º - fundamentos do Estado brasileiro: A constituição determina que o brasil se constitui em um Estado democrático de direito, formado pela união indisolúvel da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, todos autônomos.
- Forma de Governo: Republicana
- Forma de Estado: Federação
- Característica de Estado: Estado Democrático de Direito.
- Sistema de Governo: Presidencialista
Fundamentos são os valores estruturantes do Estado brasileiro. Possuem um significado especial na ordem constitucional, sendo a dignidade da pessoa humana considerado o valor supremo do nosso ordenamento jurídico. São eles:
“SOCI DIVA PLU”
I – Soberania: Poder político supremo e independente. Divide-se em interna (que é estatal perante os cidadãos da ordem interna) e externa (que é a representação do Estado na ordem internacional)
II – Cidadania: Consiste na participação do indivíduo na ordem política do Estado (exemplo: exercício do voto, plebicito, referendo e iniciativa popular)
III – Dignidade da pessoa humana: Constitui o nosso valor constitucional supermo. A pessoa deve ser considerada em sua plenitude, sendo objeto supremo do ordenamento jurídico.
IV – Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: O trabalho é essêncial à dignidade da pessoa humana, é um direito fundamental. Por outro lado, a livre iniciativa é princípio básico do liberalismo econômico, assegurando o exercício de atividades econômicas sem a intervenção do Estado.
V – Pluralismo político: Decorre do princípio democrático de forma que abrange a liberdade social, política, partidária, filosófica, cultural, etc.
Artigo 2º – Separação dos Poderes:
I – Executivo
II – Legislativo
III – Judiciário
- O poder é uno e, portanto, indivisível. O que se subdivide são as funções.
- Hoje, todos os poderes tem uma função principal, o que não impede que eles pratiquem atos de outra natureza.
- A CF/88 protege a separação dos poderes como cláusula pétrea.
Artigo 3º - Objetivos Fundamentais da República: Estabelece um programa a ser cumprido pela ação estatal.
“COGAERPRO”
I – Constituir uma sociedade livre, justa e solidária
II – Garantir o desenvolvimento nacional
III – Erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais
IV – Promover o bem de todos, sem quaisquer preconceitos ou discriminação.
Artigo 4º - Princípios que regem as Relações Internacionais: A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
“AINDA NÃO CONPREI RECOOS”
I – Autodeterminação dos povos
II – Independência nacional
III – Defesa da paz
IV – Não-intervenção
V – Comcessão de asilo político
IV – Prevalência dos direitos humanos
VII – Igualdade entre os Estados
VIII – Repúdio ao terrorismo e ao racismo
IX – Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade
X – Solução pacífica dos conflitos
Direitos e Garantias Fundamentais
Teoria dos Direitos Fundamentais:
- Gênese com a Magna-Carta de 1215 da Inglaterra. Tal documento era um pacto com o Rei João Sem-Terra e os barões Ingleses, não se aplicando a toda população inglesa.
- Documentos Ingleses vistos com importante relevância para a solidificação dos Direitos Fundamentais. Exemplo: Bill of Rights, de 1689, que significou o fim do absolutismo na Inglaterra e o respeito pelas decisões do Parlamento Ingês.
- Expressão “Direitos Fundamentais” surgiu na França em 1770, no movimento que deu origem a Declaração dos Direitos Humanos e do Cidadão.
As dimensões dos Direitos Fundamentais segundo Karel Vazak: Liberdade, Igualdade, Fraternidade e novos direitos. Lembrando que uma dimensão não exclui a outra, se somam.
- Distinções Terminológicas: Direitos Humanos são aqueles previstos em tratados e convenções internacionais; são mais amplos. Direitos Fundamentais são previstos nas Constituições dos países, no âmbito interno.
- Características dos direitos fundamentais: Relatividade (os direitos não são absolutos. Ex.: direito à vida); Inalienabilidade (não pedemos transferir nossos direitos fundamentais); Irrenunciabilidade (a renúncia é situação excepcional e temporária. Ex.: Big Brother.); Imprescritibilidade (não deixam de valer em função do tempo); Historicidade (Conquistados através de lutas ao longo da história); Inviolabilidade (não podem ser violados nem pelo Estado e nem pelos particulares); Efetividade (O Estado deve buscar sempre sua concretização); Universidade (Se aplicam a todas as pessoas).
- Classificação: Jellinek divide os direitos fundamentais em três grupos:
I – Direito de defesa: evita que o Estado interfira na vida privada.
II – Direitos prestacionais: exigem uma atitude positiva, ação do Estado para sua concretização
III – Direitos de participação: na vida política, na democracia, exigem atitudes positivas e negativas.
- Abrangência:
- No caput do Artigo 5º os direitos e garantias fundamentais é extendida a brasileiros e extrangeiros.
- STF: Mesmo os não residentes
- Aplicável também à pessoa jurídica
- O rol dos direitos não é taxativo, é exemplificativo
- Eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais:
- As normas definidoras dos Direitos Fundamentais tem aplicabilidade imediata
- A aplicabilidade irá depender do enunciado e objetivo da norma
- A norma do par 1º do art 5º deve ser vista como princípio impositivo, aplicando sempre na maior medida possível, de acordo com as possibilidade fáticas e jurídicas existentes.
- A eficácia pode ser: Plena (pronta para ser aplicada), Contida (pode sofrer restrição no seu conteúdo) e Ilimitada (não existe se não houver uma lei regulamentadora)
Teorias acerca da eficácia dos direitos fundamentais:
- Eficácia Vertical: o Estado versus Particular (É vertical porque o Estado está acima das partes)
↑ Estado
Particular
- Eficácia Horizontal: Particular versus Particular
- Eficácia Horizontal Indireta: Os direitos fundamentais chegam aos particulares por meio do poder legislativo.
Poder Legislativo > Cria norma > Particular
- Eficácia Horizontal Direta: A incidência dos direitos fundamentais devem ser extendidas às relações particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa, ainda que não se negue a existência de certas especificidades nessa aplicação, bem como a necessidade de ponderação dos direitos fundamentais com autonomia da vontade.
